Groupes de sociétés en Turquie : contrôle d'une filiale, interdiction de lui causer une perte, actions en réparation, rapports du groupe et droits des minoritaires (TTK 195-209)

Un groupe étranger qui détient une filiale turque peut faire circuler trésorerie, personnel, contrats et garanties entre ses sociétés. Un partenaire turc de coentreprise qui détient quarante pour cent d'une société contrôlée par un groupe international voudra savoir ce qui se passe lorsque le groupe décide que la société turque doit prêter de l'argent à une société sœur, garantir le prêt bancaire de la société mère ou cesser d'investir. Le Code de commerce turc (TTKTTKCode de commerce turc n° 6102La loi qui régit les commerçants, les sociétés, les effets de commerce, l'assurance et le transport — le cadre dans lequel une entreprise étrangère opère réellement.Lexique →, loi n° 6102) répond à ces questions dans un chapitre consacré aux groupes de sociétés (şirketler topluluğu), articles 195 à 209. Ce guide explique quand une société est la société dominante (hâkim şirket) et l'autre la société dépendante (bağlı şirket), pourquoi les règles atteignent aussi une entreprise dominante établie à l'étranger, les obligations de rapport et de déclaration, la règle centrale selon laquelle le contrôle ne peut pas être utilisé pour faire subir une perte à la société dépendante, sauf si cette perte est compensée au cours du même exercice, les actions en réparation et en rachat des titres ouvertes aux associés minoritaires et aux créanciers, le régime particulier des filiales détenues à cent pour cent et le contrôle spécial. Il s'adresse aux sociétés mères étrangères, à leurs dirigeants en Turquie, aux associés minoritaires et aux créanciers des sociétés turques d'un groupe.

1. Quand une société est-elle « dominante » ? Les critères de l'article 195 TTK

Le chapitre sur les groupes s'ouvre sur une définition. Selon l'article 195(1) TTK, une société commerciale est la société dominante et l'autre la société dépendante si la première, directement ou indirectement :

1. détient la majorité des droits de vote dans l'autre ; ou
2. dispose du droit, en vertu des statuts, de faire élire le nombre de membres de l'organe de direction qui forme la majorité nécessaire aux décisions ; ou
3. forme, avec ses propres voix et sur la base d'un accord, seule ou avec d'autres actionnaires ou associés, la majorité des droits de vote ; ou
4. peut tenir l'autre société sous son contrôle par contrat ou d'une autre manière.

Si au moins l'une de ces sociétés a son siège en Turquie, les dispositions du Code relatives aux groupes de sociétés s'appliquent (TTK 195(1), dernière phrase). La filiale turque d'un groupe étranger entre donc dans ce système, même si toutes les autres sociétés du groupe sont à l'étranger.

Le Code ajoute une présomption. En dehors des cas énumérés, le fait qu'une société commerciale détienne la majorité des parts d'une autre société commerciale, ou assez de parts pour prendre les décisions qui la dirigent, fait présumer qu'elle la contrôle (TTK 195(2)). Le contrôle exercé par l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés dépendantes est un contrôle indirect (TTK 195(3)), et toutes les sociétés rattachées directement ou indirectement à la société dominante forment avec elle un groupe de sociétés ; les sociétés dominantes sont en position de mère, les sociétés dépendantes en position de filiale (TTK 195(4)).

Deux autres règles élargissent le champ. Selon l'article 195(5) TTK, les articles 195 à 209 et les autres dispositions du Code relatives aux groupes s'appliquent aussi lorsque l'entité au sommet du groupe est une entreprise (teşebbüs) dont le siège ou le domicile se trouve en Turquie ou à l'étranger ; l'entreprise dominante est réputée commerçante, et les dispositions sur les états consolidés sont réservées. Une holding étrangère, un véhicule de fonds, voire une personne physique qui exploite une entreprise, peuvent donc être la partie dominante. Et selon l'article 195(6) TTK, lorsque ces règles parlent du « conseil d'administration », elles visent les gérants dans la société à responsabilité limitée, les dirigeants dans la société en commandite par actions et dans les sociétés de personnes, l'organe de direction dans les autres personnes morales et, lorsque la partie dominante est une personne physique, cette personne elle-même.

Le mode de calcul des pourcentages figure à l'article 196 TTK : la participation se mesure par la valeur nominale des parts rapportée au capital, le pourcentage de vote par les voix utilisables rapportées à l'ensemble des voix utilisables ; les propres parts de la société de capitaux (y compris celles détenues par des tiers pour son compte) sont déduites, et l'on compte avec les parts d'une société commerciale celles que détiennent ses sociétés dépendantes ou que des tiers détiennent pour son compte.

2. Participations croisées, déclarations et contrat de domination

Participation croisée. Les sociétés de capitaux qui détiennent chacune au moins un quart des parts de l'autre sont en situation de participation croisée (TTK 197). Si l'une contrôle l'autre, la seconde est aussi une société dépendante ; si chacune contrôle l'autre, les deux sont à la fois dominantes et dépendantes. Une société de capitaux qui, en acquérant des parts, entre sciemment dans une participation croisée ne peut exercer qu'un quart des voix et des autres droits d'associé attachés à ces parts ; hormis le droit de recevoir des actions gratuites, ses autres droits d'associé sont gelés, et ces parts ne sont pas prises en compte pour les quorums de réunion et de décision (TTK 201(1)). Cette limitation ne s'applique pas lorsqu'une société dépendante acquiert des parts de sa société dominante ou lorsque les deux sociétés se contrôlent mutuellement (TTK 201(2)).

Déclaration des seuils. Une entreprise qui vient à détenir, directement ou indirectement, des parts représentant 5, 10, 20, 25, 33, 50, 67 ou 100 pour cent du capital d'une société de capitaux, ou dont la participation passe sous l'un de ces seuils, doit en informer la société de capitaux et les autorités désignées par le Code et les autres lois dans les dix jours suivant l'achèvement des opérations (TTK 198(1)). Les acquisitions et cessions sont présentées sous une rubrique distincte dans les rapports annuels d'activité et d'audit et publiées sur le site internet de la société. Les membres du conseil d'administration et les dirigeants de l'entreprise comme de la société de capitaux déclarent aussi leurs propres parts dans cette société, ainsi que celles de leur conjoint, des enfants placés sous leur autorité parentale et des sociétés commerciales dont ces personnes détiennent au moins vingt pour cent du capital. Les déclarations sont faites par écrit, inscrites au registre du commerce et publiées.

La sanction est concrète : tant que la déclaration, l'inscription et la publication n'ont pas été faites, le droit de vote et les autres droits attachés aux parts concernées sont gelés (TTK 198(2)). Un acquéreur étranger qui franchit l'un de ces seuils dans une société de capitaux turque a donc intérêt à intégrer la déclaration de dix jours aux opérations de closing.

Contrat de domination. Lorsque le contrôle repose sur un contrat, le contrat de domination (hâkimiyet sözleşmesi) n'est valable que s'il est inscrit au registre du commerce et publié (TTK 198(3)). L'invalidité d'un tel contrat n'empêche pas l'application des obligations et responsabilités de groupe prévues par le Code et par d'autres lois : une société mère n'échappe pas aux règles du groupe en laissant le contrat non inscrit.

3. Rapports et droits d'information au sein du groupe

Le rapport de dépendance de la filiale. Dans les trois premiers mois de chaque exercice, le conseil d'administration de la société dépendante établit un rapport sur les relations de la société avec la société dominante et les sociétés qui lui sont rattachées (TTK 199(1)). Le rapport décrit tous les actes juridiques conclus au cours de l'exercice précédent avec la société dominante, avec une société qui lui est rattachée, ou sur instruction de la société dominante au profit de celle-ci ou d'une telle société, ainsi que toutes les autres mesures prises ou évitées à leur profit. Pour les actes, il indique la prestation et la contre-prestation ; pour les mesures, leur motif et leurs avantages et inconvénients pour la société. Si une perte a été compensée, il précise comment elle l'a été effectivement au cours de l'exercice ou pour quels avantages un droit de créance a été accordé à la société.

Le rapport doit respecter les principes d'une reddition de comptes exacte et loyale (TTK 199(2)). À la fin du rapport, le conseil déclare si, d'après les circonstances qui lui étaient connues au moment de chaque acte ou mesure, la société a reçu une contre-prestation appropriée et si une mesure prise ou évitée lui a causé un dommage ; en cas de dommage, il indique aussi si celui-ci a été compensé. Cette déclaration finale figure uniquement dans le rapport annuel d'activité (TTK 199(3)).

Information du conseil de la société mère. Chaque membre du conseil d'administration de la société dominante peut demander au président de faire établir et de présenter au conseil un rapport sur la situation financière et patrimoniale des sociétés dépendantes, leurs résultats trimestriels, les relations et opérations au sein du groupe ainsi que leurs résultats et effets, et de faire annexer sa conclusion au rapport annuel et au rapport d'audit. Les sociétés dépendantes doivent remettre les informations et documents nécessaires aux personnes chargées de ce travail par la société dominante, à moins de prouver un juste motif de refus d'une clarté qui ne laisse aucune place à l'interprétation (TTK 199(4)).

Information des associés de la société mère. Chaque associé de la société dominante peut demander en assemblée générale une information satisfaisante, établie selon les principes d'une reddition de comptes soigneuse et fidèle, sur la situation financière et patrimoniale et les résultats des sociétés dépendantes et sur les relations et opérations au sein du groupe, y compris celles avec les associés, les dirigeants et leurs proches, ainsi que sur leurs résultats (TTK 200(1)). Dans la société anonyme, l'obligation d'informer les actionnaires en assemblée générale s'étend expressément aux sociétés dépendantes dans le cadre de l'article 200 (TTK 437(2)).

4. La règle centrale : le contrôle ne peut pas servir à causer une perte, sauf compensation

L'article 202(1)(a) TTK est le cœur du chapitre. La société dominante ne peut pas utiliser son contrôle de manière à faire subir une perte à la société dépendante. En particulier, elle ne peut pas amener la filiale à :

• conclure des actes juridiques tels que des transferts d'activité, d'actifs, de fonds, de personnel, de créances ou de dettes ;
• réduire ou transférer son bénéfice ;
• grever son patrimoine de droits réels ou personnels ;
• assumer des engagements tels que l'octroi d'un cautionnement, d'une garantie ou d'un aval ;
• effectuer des paiements ;
• prendre, sans juste motif, des décisions ou mesures qui nuisent à sa productivité ou à son activité, comme ne pas renouveler ses installations ou restreindre ou arrêter ses investissements, ou s'abstenir de mesures qui assureraient son développement.

L'interdiction comporte sa propre exception. L'opération est permise si la perte est effectivement compensée au cours de cet exercice, ou si, au plus tard à la fin de cet exercice, la filiale reçoit un droit de créance de valeur équivalente précisant comment et quand la perte sera compensée (TTK 202(1)(a)). Le droit turc n'interdit donc pas les opérations intragroupe ; il interdit d'utiliser le contrôle pour causer une perte qui n'est pas compensée dans le délai. Pour la trésorerie du groupe, la discipline est simple : si un cash pooling, un prêt intragroupe, une garantie au profit de la mère ou le transfert d'une branche d'activité fait subir une perte à la société turque, il faut une compensation documentée dans le même exercice ou un droit de créance équivalent en faveur de la société turque.

Le Code offre aussi aux défendeurs un moyen de défense fondé sur la comparaison avec une société indépendante. Aucune réparation ne peut être accordée s'il est prouvé que les membres du conseil d'une société indépendante, veillant de bonne foi aux intérêts de la société et agissant avec la diligence d'un dirigeant prudent, auraient pu, dans des conditions identiques ou semblables, réaliser ou éviter de la même manière l'opération ayant causé la perte (TTK 202(1)(d)). Une opération qu'une société autonome aurait conclue aux mêmes conditions peut donc être défendue.

5. Qui peut agir : associés, créanciers et options du tribunal

Les associés de la filiale. Si la perte n'est pas effectivement compensée au cours de l'exercice ou si un droit de créance équivalent n'est pas accordé à temps, chaque associé de la société dépendante peut demander à la société dominante et à ceux des membres de son conseil qui ont causé la perte de réparer le dommage de la société (TTK 202(1)(b)). L'action est exercée par l'associé, mais la réparation porte sur le dommage de la société. Sur demande, ou d'office si cela est équitable dans le cas concret, le juge peut à la place ordonner à la société dominante de racheter les titres des associés demandeurs selon les règles de l'article 202(2), ou adopter une autre solution appropriée et acceptable.

Les créanciers de la filiale. Les créanciers peuvent aussi, sur le même fondement, demander que le dommage soit payé à la société, même si celle-ci n'est pas en faillite (TTK 202(1)(c)). Pour un fournisseur ou un prêteur face à une filiale turque vidée de sa trésorerie par son groupe, c'est une voie qui n'attend pas l'insolvabilité.

Procédure. Le Code applique par analogie à l'action des associés et des créanciers les dispositions sur la responsabilité : TTK 553, 555 à 557, 560 et 561 (TTK 202(1)(e)). Lorsque le siège de l'entreprise dominante est à l'étranger, l'action en réparation est portée devant le tribunal de commerce de première instance du siège de la filiale (TTK 202(1)(e)), ce qui donne aux associés minoritaires et aux créanciers un for turc contre une société mère étrangère.

Les dirigeants de la filiale. Les dirigeants de la société dépendante peuvent demander à l'entreprise dominante d'assumer par contrat toutes les conséquences juridiques des responsabilités qu'ils peuvent encourir envers les associés et les créanciers en vertu de cet article (TTK 202(5)).

6. Décisions structurelles réalisées par le contrôle : réparation ou rachat des titres

Une voie distincte couvre les grandes décisions structurelles. Selon l'article 202(2) TTK, lorsque le contrôle est utilisé pour réaliser une fusion, une scission, une transformation, une dissolution, une émission de valeurs mobilières ou une modification importante des statuts, ou une opération semblable, qui n'a aucun juste motif clairement compréhensible du point de vue de la filiale, les associés qui :

• ont voté contre la décision de l'assemblée générale et fait consigner leur vote au procès-verbal ; ou
• ont formé une opposition écrite aux décisions du conseil sur ces questions ou des questions semblables,

peuvent demander au tribunal d'ordonner à l'entreprise dominante soit de réparer leur dommage, soit de racheter leurs titres. Le prix est au moins la valeur boursière lorsqu'elle existe ; à défaut, ou si la valeur boursière n'est pas équitable, il s'agit de la valeur réelle ou d'une valeur fixée selon une méthode d'évaluation communément admise, sur la base des données les plus proches de la date du jugement. L'action se prescrit par deux ans à compter de la décision de l'assemblée générale ou de la publication de la décision du conseil (TTK 202(2)).

Une fois l'action introduite, le tribunal ordonne qu'une somme couvrant le dommage probable des demandeurs ou le prix de rachat des titres soit consignée à titre de sûreté dans une banque désignée par le tribunal, au nom de celui-ci, et aucun acte d'exécution de la décision de l'assemblée ou du conseil ne peut intervenir tant que la sûreté n'a pas été consignée (TTK 202(3)). L'action de mauvaise foi comporte un risque inverse : si les actions prévues aux paragraphes 1 et 2 de l'article 202 sont introduites de mauvaise foi, le défendeur peut demander aux demandeurs la réparation solidaire de son dommage et la consignation d'une sûreté au tribunal. Dans les fusions, scissions et transformations, les autres droits que le Code accorde aux associés dans ces procédures sont réservés (TTK 202(4)).

7. Filiales à 100 %, contrôle spécial et réputation du groupe

Instructions dans un groupe à 100 %. Lorsqu'une société commerciale détient, directement ou indirectement, cent pour cent des titres et des droits de vote d'une société de capitaux, le conseil de la société dominante peut donner à la filiale des instructions relatives à sa direction et à sa gestion même si elles peuvent entraîner une perte, à condition qu'elles soient requises par les politiques définies et concrètes du groupe ; les organes de la filiale sont tenus de s'y conformer (TTK 203). La limite est ferme : aucune instruction ne peut être donnée qui excède manifestement la capacité de paiement de la filiale, peut mettre en danger son existence ou lui faire perdre des actifs importants (TTK 204). Les membres du conseil, les dirigeants et les autres personnes susceptibles d'être tenues responsables au sein de la filiale ne peuvent pas être tenus responsables envers la société et ses associés pour avoir suivi des instructions conformes aux articles 203 et 204 (TTK 205).

Les créanciers conservent une action. Si la perte causée par ces instructions n'est pas compensée au cours de cet exercice, ou si un droit de créance équivalent précisant le moment et la manière n'est pas accordé, les créanciers qui ont subi un dommage peuvent agir contre la société dominante et les membres de son conseil responsables de la perte (TTK 206(1)) ; les défendeurs peuvent invoquer le moyen tiré de la société indépendante de l'article 202(1)(d), et l'article 202(1)(e) s'applique. Pour les créances nées d'un crédit ou de causes semblables, les défendeurs échappent à la responsabilité s'ils prouvent que le créancier est entré dans la relation en sachant, ou en devant savoir par la nature de l'affaire, qu'aucune compensation n'avait eu lieu ou qu'aucun droit de créance n'avait été accordé (TTK 206(2)).

Contrôle spécial. Si l'auditeur, le contrôleur spécial ou le comité de détection précoce et de gestion des risques a émis un avis indiquant l'existence d'une fraude ou d'un dol dans les relations de la filiale avec la société dominante ou une autre société dépendante, chaque associé de la filiale peut demander au tribunal de commerce du siège de la société de désigner un contrôleur spécial pour éclaircir la question (TTK 207). Dans la société anonyme, un contrôleur spécial peut aussi être désigné à la demande de tout actionnaire lorsque l'auditeur a émis une opinion avec réserve ou une impossibilité d'exprimer une opinion sur les relations de groupe, ou que le conseil a déclaré que la société avait subi une perte du fait du groupe sans compensation (TTK 406(1)).

Retrait obligatoire et réputation. Le chapitre prévoit également le droit de la société dominante qui détient au moins quatre-vingt-dix pour cent des titres et des droits de vote de racheter les titres de la minorité lorsque celle-ci entrave le fonctionnement de la société, agit contrairement à la bonne foi, crée des difficultés notables ou agit de manière inconsidérée (TTK 208), ainsi qu'une règle selon laquelle la société dominante répond de la confiance suscitée par l'utilisation de la réputation du groupe lorsque cette réputation a atteint un niveau qui inspire confiance au public ou aux consommateurs (TTK 209).

8. Les voies de recours du groupe comparées

Pour les groupes étrangers, trois démarches découlent du texte : consigner chaque opération intragroupe avec sa compensation ou le droit de créance accordé dans le même exercice ; effectuer les déclarations de seuil dans les dix jours ; inscrire et publier tout contrat de domination. Pour les associés minoritaires et les créanciers, le point de départ est le rapport de dépendance de la filiale et les droits d'information en assemblée générale.

Questions fréquentes