Prêts d'actionnaires, conversion de créances en capital (Debt-to-Equity Swap), subordination et sous-capitalisation en Turquie (CCT 376 et KVK 12)

<p>Lorsqu'un groupe international finance le besoin en fonds de roulement ou les investissements de sa filiale turque par un prêt d'actionnaire, il se place simultanément sous deux régimes : l'article 376 du Code de commerce turc (CCT) relatif à la perte de capital et au surendettement, et l'article 12 de la loi n° 5520 sur l'impôt sur les sociétés (KVK) relatif au capital occulte. La fraction des emprunts obtenus auprès des associés ou de personnes liées qui dépasse le triple des capitaux propres constatés à l'ouverture de l'exercice est requalifiée en capital occulte, avec les conséquences fiscales correspondantes. Une convention de subordination correctement rédigée ou une conversion de la créance en capital neutralise à la fois le risque fiscal et l'obligation du conseil d'administration de déclarer la cessation des paiements.</p>

1. Financer une filiale turque : apport en capital ou prêt d'actionnaire

Le groupe qui finance sa filiale turque arbitre entre deux voies : l'augmentation de capital en numéraire et le prêt intragroupe. Le prêt séduit par sa souplesse — mise en place rapide, absence de formalités d'enregistrement, remboursement sans procédure de réduction de capital, et déductibilité de principe des intérêts.

Cette souplesse a un prix. Le prêt d'actionnaire relève simultanément de l'article 12 KVK, qui requalifie en capital occulte la fraction excédant un ratio déterminé, et de l'article 376 CCT, selon lequel une dette accumulée envers l'associé dégrade le bilan et peut déclencher l'obligation pour le conseil de saisir le tribunal.

L'apport en capital ne produit pas ces effets : il renforce les capitaux propres, augmente le dénominateur du ratio de 3:1 et améliore la situation au regard de l'article 376 CCT. La contrepartie tient à la moindre souplesse de sortie des fonds et aux formalités d'enregistrement.

2. La sous-capitalisation : l'article 12 de la loi sur l'impôt sur les sociétés

Selon l'article 12/1 KVK, si les dettes obtenues directement ou indirectement auprès des associés ou de personnes liées aux associés et utilisées dans l'entreprise dépassent, à une date quelconque de l'exercice, le triple des capitaux propres de la société, la fraction excédentaire est réputée capital occulte pour l'exercice concerné.

Deux précisions de cette rédaction sont régulièrement négligées. D'une part, le test ne porte pas sur la clôture mais sur n'importe quel jour de l'exercice : un dépassement ponctuel en cours d'année suffit à déclencher le dispositif. D'autre part, l'article 12/3-b définit les capitaux propres comme ceux de l'ouverture de l'exercice, déterminés conformément à la loi sur la procédure fiscale ; le résultat de l'exercice en cours n'augmente donc pas le dénominateur.

L'article 12/2 prévoit un tempérament : les emprunts contractés auprès de banques ou d'établissements de crédit assimilés qui ont la qualité d'associé ou de personne liée et qui exercent conformément à leur objet principal ne sont retenus qu'à hauteur de 50 pour cent. Sont exclues de cet aménagement les sociétés de crédit qui ne financent que des sociétés liées.

L'article 12/6 énumère les emprunts qui ne sont pas considérés comme capital occulte : ceux contractés auprès de tiers contre des sûretés non monétaires fournies par les associés ; ceux que l'associé a obtenus d'une banque ou du marché de capitaux et rétrocédés aux mêmes conditions ; et les emprunts consentis par les banques régies par la loi bancaire n° 5411.

3. Les conséquences fiscales du capital occulte : deux effets distincts

Il convient de distinguer deux conséquences que la pratique confond souvent.

Non-déductibilité. Selon l'article 11/1-b KVK, les intérêts, écarts de change et charges assimilées payés ou calculés sur le capital occulte ne sont pas admis en déduction pour la détermination du résultat imposable.

Requalification en dividende. Selon l'article 12/7 KVK, les intérêts et paiements assimilés afférents au capital occulte sont réputés dividendes distribués — ou, pour les contribuables non-résidents, sommes transférées au siège — au dernier jour de l'exercice au cours duquel les conditions du capital occulte sont réunies. La disposition comporte une réserve explicite : à l'exclusion des écarts de change.

Autrement dit, l'écart de change n'est pas déductible mais n'est pas non plus requalifié en dividende. L'article 12/7 organise par ailleurs un mécanisme de correction symétrique chez les deux parties, à la condition que les impositions établies au nom de la société ayant utilisé le capital occulte soient devenues définitives et aient été acquittées.

4. Article 376 CCT : perte de capital, surendettement et convention de subordination

L'article 376 CCT s'articule en trois degrés, chacun assorti de sa propre conséquence.

Alinéa 1. S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié de la somme du capital et des réserves légales n'est plus couverte en raison des pertes, le conseil d'administration convoque immédiatement l'assemblée générale et lui soumet les mesures d'assainissement qu'il juge appropriées.

Alinéa 2. Si les deux tiers ne sont plus couverts, l'assemblée générale immédiatement convoquée doit décider soit de se contenter du tiers du capital, soit de compléter le capital. À défaut d'une telle décision, la société prend fin de plein droit.

Alinéa 3. En présence d'indices de surendettement, le conseil établit un bilan intermédiaire sur une double base : la continuité d'exploitation et les valeurs probables de réalisation. S'il en résulte que l'actif ne suffit pas à couvrir les créances, le conseil en informe le tribunal de commerce de première instance du siège social et demande la faillite de la société.

Vient ensuite la réserve décisive. Cette déclaration n'est pas requise si, avant le prononcé du jugement de faillite, les créanciers d'un montant de dettes suffisant pour couvrir l'insuffisance et faire disparaître le surendettement ont accepté par écrit que le rang de leurs créances soit placé après celui de tous les autres créanciers, et si la pertinence, la réalité et la validité de cette déclaration ou convention ont été confirmées par des experts désignés par le tribunal auquel la faillite aurait été déclarée. À défaut, la saisine du tribunal aux fins d'expertise vaut elle-même déclaration de faillite.

Deux enseignements pratiques. La subordination doit couvrir l'insuffisance : un rang subordonné partiel ne résout rien. Et elle est soumise à une vérification d'experts, ce qui impose de la rédiger comme un acte destiné à un contrôle judiciaire, non comme une note interne.

5. Conversion de la créance en capital : procédure et rapport du conseiller fiscal assermenté

La conversion de la créance de l'associé en capital social traite simultanément le capital occulte et l'insuffisance de l'article 376 CCT : la dette disparaît du passif, les capitaux propres augmentent et le dénominateur du ratio de 3:1 s'élève.

La procédure comprend les étapes suivantes :

1. Réconciliation de la créance. Elle doit être comptabilisée, échue et libre de toute charge.
2. Rapport d'un conseiller fiscal assermenté (YMM) ou d'un expert-comptable (SMMM) attestant l'existence, le montant et la liquidité de la créance. Ce rapport figure au dossier déposé au registre du commerce.
3. Décision du conseil et projet de modification statutaire portant sur la clause de capital.
4. Décision de l'assemblée générale approuvant l'augmentation de capital par compensation.
5. Immatriculation au registre du commerce et publication au journal officiel du registre du commerce.

Observation pratique : la conversion produit ses effets pour l'avenir. Elle supprime la cause mais n'efface pas la qualification de capital occulte des exercices déjà clos. Elle doit donc intervenir avant la clôture, et non après la notification d'un redressement.

6. Prix de transfert : le taux d'intérêt de pleine concurrence

Les intérêts servis sur un prêt d'actionnaire relèvent de l'article 13 KVK relatif à la distribution occulte de bénéfices par le biais des prix de transfert. Le taux doit correspondre à celui dont seraient convenues des parties indépendantes dans des conditions comparables.

Le risque est bilatéral. Un taux supérieur au marché conduit à traiter l'excédent comme un bénéfice occultement distribué, avec les redressements correspondants. Un taux nul ou inférieur au marché, dans le cadre d'un financement par une société non-résidente, appelle également une justification : il n'est pas prohibé en soi, mais doit s'expliquer au regard de la politique du groupe et être étayé par la documentation de prix de transfert.

Cette justification se prépare en amont — comparables de marché, conditions de financement du groupe, devise et durée du prêt — et non au cours du contrôle.

7. Droit de timbre, redevance de l'Autorité de la concurrence et conformité des mouvements de capitaux

Droit de timbre. Le tableau annexe (2) de la loi n° 488 sur le droit de timbre exonère les actes relatifs à la constitution des sociétés et aux augmentations de capital. Cette exonération rend la conversion de créance nettement moins coûteuse que ne le supposent beaucoup d'investisseurs.

Redevance de l'Autorité de la concurrence. Une redevance de 0,04 pour cent du montant de l'augmentation de capital est due et doit être versée avant l'immatriculation.

Mouvements de capitaux. L'octroi et le remboursement transfrontaliers de prêts sont soumis à la circulaire de la Banque centrale de la République de Turquie relative aux mouvements de capitaux, y compris ses obligations déclaratives. Les restrictions applicables aux emprunts en devises des résidents dépourvus de recettes en devises méritent une attention particulière.

8. Feuille de route pour l'investisseur international

1. Déterminez les capitaux propres d'ouverture selon les règles de la VUK. C'est le dénominateur, et il est figé pour l'exercice.
2. Vérifiez le pic d'endettement de l'exercice, et non le solde de clôture : le texte vise n'importe quel jour.
3. Isolez les emprunts exclus par l'article 12/6 et appliquez le coefficient de 50 pour cent de l'article 12/2 lorsqu'il est pertinent.
4. Situez le bilan dans les trois degrés de l'article 376 CCT pour identifier le seuil atteint.
5. Choisissez l'instrument. La subordination écarte la faillite mais ne supprime pas le capital occulte. La conversion en capital traite les deux.
6. Faites établir le rapport YMM ou SMMM et constituez le dossier du registre du commerce.
7. Tenez l'assemblée générale et procédez à l'immatriculation avant la clôture de l'exercice.
8. Documentez le prix de transfert du taux appliqué à la fraction du prêt maintenue.

L'ordre compte. Les groupes qui conduisent cette analyse en début d'exercice disposent en général de l'ensemble des instruments. Ceux qui l'abordent après réception d'une proposition de rectification n'en ont le plus souvent qu'un seul.

Questions fréquentes