Banqueroute frauduleuse et banqueroute par négligence en Turquie : le jugement de faillite comme déclencheur, les quatre actes frauduleux, le devoir de diligence du commerçant et l'exposition des dirigeants (TCK 161-162, TTK 376, İİK 179)
Une filiale turque cesse de payer ses fournisseurs, la banque exige le remboursement du prêt, et la société mère à l'étranger doit décider de la financer, de la vendre ou de la laisser tomber. Quelque part dans cette séquence, un avocat signale que le droit turc donne à l'insolvabilité un versant pénal : une société dont la faillite est prononcée par la suite peut exposer ceux qui l'ont dirigée à des poursuites pour hileli iflas, la banqueroute frauduleuse, ou taksirli iflas, la banqueroute par négligence. Les dirigeants et actionnaires étrangers n'entendent généralement parler de ces infractions qu'après le jugement de faillite, lorsque le syndic lit les livres. Cet article explique les deux infractions telles qu'elles figurent dans le Code pénal turc, la condition unique sans laquelle ni l'une ni l'autre ne peut être poursuivie, les quatre actes qui rendent une faillite frauduleuse, le degré de diligence qui la rend négligente, les obligations du Code de commerce et de la loi sur l'exécution et la faillite dont la violation y conduit le plus souvent, et la disposition sur le repentir actif qui réduit la peine du prévenu qui indemnise les créanciers.
1. Pourquoi l'insolvabilité a un versant pénal en Turquie, et pourquoi le jugement de faillite en est la porte
Le droit turc traite la faillite comme l'exécution collective des créances de tous les créanciers contre un débiteur qui ne peut plus payer. Comme la masse que le syndic réunit est tout ce que les créanciers recevront, la loi la protège de deux manières : au civil, par les actions en annulation des dispositions antérieures à la faillite prévues par la loi sur l'exécution et la faillite (İcra ve İflas Kanunu, loi n° 2004, « İİK »), et au pénal, par deux infractions du Code pénal turc (Türk Ceza Kanunu, loi n° 5237, « TCK ») qui punissent le débiteur, ou ceux qui ont agi pour lui, d'avoir provoqué ou aggravé l'insuffisance d'actif.
Les deux infractions partagent un trait structurel qui tranche la plupart des affaires avant tout examen de preuve. Toutes deux sont subordonnées à un jugement de faillite. L'article 161 punit les dispositions frauduleuses visant à réduire l'actif lorsque la faillite a été prononcée avant ou après ces dispositions ; l'article 162 punit celui qui a causé la faillite par défaut de la diligence requise d'un commerçant, lorsque la faillite a été prononcée. Une société insolvable au sens économique mais jamais déclarée en faillite par un tribunal de commerce ne peut faire l'objet d'aucune des deux poursuites, si mal gérée qu'elle ait été. Inversement, une fois le jugement rendu, tout ce qui a été fait des actifs dans la période antérieure passe sous examen, car l'article 161 vise expressément les actes commis avant le jugement.
Pour un investisseur étranger, deux conséquences en découlent. La première : la décision de laisser une filiale turque glisser vers la faillite, plutôt que de la liquider à l'amiable ou de conclure un concordat avec les créanciers, est la décision qui ouvre le dossier pénal. La seconde : le jugement de faillite n'a pas à être sollicité par la société elle-même ; selon l'article 179 İİK, un créancier peut prouver le surendettement et obtenir le jugement, et le syndic nommé à cette occasion lit les livres avec les deux articles à l'esprit.
2. La banqueroute frauduleuse : les quatre actes de l'article 161 TCK
L'article 161(1) dispose que celui qui accomplit des dispositions frauduleuses visant à réduire l'actif est puni de trois à huit ans d'emprisonnement lorsque la faillite est prononcée avant ou après ces dispositions. L'article définit ensuite ce qu'exige la banqueroute frauduleuse en énumérant quatre actes, dont un seul suffit.
(a) Soustraire, dissimuler ou déprécier des biens constituant la garantie des créances des créanciers. La forme typique est le transfert de stocks, de créances, de machines ou d'immeubles à une société liée, à un actionnaire ou à un membre de la famille, sans prix ou à un prix très inférieur à la valeur, dans les mois précédant le jugement. L'expression « biens constituant la garantie des créanciers » désigne l'ensemble de la masse, puisque les créanciers chirographaires sont payés sur la totalité ; elle n'exige ni gage ni hypothèque.
(b) Dissimuler ou détruire les livres, registres ou documents commerciaux afin d'empêcher la découverte des dispositions visant à soustraire des biens. Les livres sont la carte du syndic. Un registre qui disparaît, un serveur effacé ou un système comptable « perdu » lors du déménagement est traité par l'article comme la preuve de la dissimulation qu'il devait permettre.
(c) Établir des documents qui augmentent les dettes comme si un rapport de créance existait alors qu'il n'en est rien. Un prêt fictif d'un actionnaire, une facture antidatée d'un fournisseur lié ou une dette reconnue jamais contractée dilue la part des véritables créanciers dans la masse ; l'article punit l'établissement du document, et non seulement son usage.
(d) Sous-évaluer l'actif par des écritures comptables contraires à la vérité ou par l'établissement d'un faux bilan. C'est la forme comptable de l'infraction : un bilan qui omet des actifs, les déprécie sans fondement ou inscrit des passifs inexistants, dressé pour faire paraître la société plus pauvre qu'elle n'est.
Chacun des quatre actes est intentionnel ; l'article parle de dispositions visant à réduire l'actif et de livres dissimulés afin d'empêcher la découverte. Le dirigeant qui a signé un bilan qui s'est révélé faux par l'erreur du comptable n'entre pas dans l'article 161, mais peut relever de l'article 162. Le dirigeant qui a approuvé, trois mois avant la requête, le transfert du seul actif de valeur de la société à une société sœur pour une somme symbolique est le cas pour lequel l'article a été écrit.
3. La banqueroute par négligence : le degré de diligence du commerçant à l'article 162 TCK
L'article 162 est bref. Celui qui cause la faillite en omettant l'attention et la diligence qu'exige la qualité de commerçant est puni, lorsque la faillite a été prononcée, de deux mois à un an d'emprisonnement. La disposition emprunte son critère au droit commercial : on attend du commerçant qu'il agisse en homme d'affaires avisé, tienne les livres prescrits par le Code de commerce, connaisse la situation financière de la société et y réagisse. L'infraction est commise par le défaut de le faire lorsque ce défaut conduit à la faillite.
En pratique, la banqueroute par négligence est retenue lorsque la version frauduleuse ne peut être prouvée. Les livres existent mais n'ont pas été tenus correctement ; la société a continué à commercer pendant un an après être devenue insolvable, accumulant des dettes qu'elle ne pouvait payer ; la direction a ignoré les avertissements de l'auditeur ou n'a jamais dressé de bilan intermédiaire ; les dirigeants ont continué à percevoir des rémunérations et à payer certains créanciers pendant que la masse fondait. Aucun de ces actes n'est une disposition frauduleuse au sens de l'article 161, mais chacun peut être un manquement à la diligence qu'exige l'article 162, et le rapport du syndic le dit généralement.
La fourchette de peine importe pour les prévenus étrangers à deux égards. Une condamnation de deux mois à un an est, selon les règles générales du Code pénal, une peine de courte durée qui peut être convertie en amende judiciaire ou en une autre sanction alternative, ou assortie du sursis, et elle se situe dans la fourchette où le tribunal peut différer le prononcé du jugement. Ce n'est pas, à elle seule, une infraction pour laquelle la détention provisoire est prévue au catalogue du Code de procédure pénale. La banqueroute frauduleuse, avec sa fourchette de trois à huit ans, est une autre affaire : cette fourchette rend la garde à vue et la détention réalistes et fait de la distinction entre les deux articles le principal enjeu de la défense.
4. Les obligations dont la violation mène à l'accusation : article 376 TTK et article 179 İİK
Le droit turc des sociétés ne laisse pas le moment de l'insolvabilité à l'appréciation des dirigeants. L'article 376 du Code de commerce turc (Türk Ticaret Kanunu, loi n° 6102, « TTK ») pose une obligation graduée pour les sociétés anonymes, applicable par renvoi aux sociétés à responsabilité limitée. Selon l'article 376(1), lorsque le dernier bilan annuel fait apparaître que la moitié de la somme du capital et des réserves légales est perdue, le conseil d'administration doit convoquer immédiatement l'assemblée générale et lui présenter des mesures d'assainissement. Selon l'article 376(2), lorsque les deux tiers de cette somme sont perdus, l'assemblée générale, immédiatement convoquée, doit décider soit de continuer avec le tiers restant du capital, soit de reconstituer le capital, faute de quoi la société est dissoute de plein droit.
L'article 376(3) est la disposition qui relie le droit des sociétés aux infractions pénales. Lorsqu'il existe des indices faisant soupçonner que la société est surendettée, le conseil doit dresser un bilan intermédiaire évaluant les actifs à la fois selon le principe de continuité de l'exploitation et à leur prix de vente probable. Si ce bilan montre que les actifs ne suffisent pas à couvrir les créances des créanciers, le conseil doit en informer le tribunal de commerce du siège de la société et requérir la faillite, à moins que des créanciers détenant des créances suffisantes pour couvrir le déficit et faire disparaître le surendettement n'aient accepté par écrit d'être colloqués après tous les autres créanciers et que l'opportunité, la réalité et la validité de cette subordination n'aient été confirmées par des experts désignés par le tribunal. À défaut, la demande d'expertise adressée au tribunal vaut déclaration de faillite.
La loi sur l'exécution et la faillite en fournit la conséquence. Selon l'article 179 İİK, tel que modifié en 2018, lorsque les personnes chargées de l'administration et de la représentation d'une société de capitaux ou d'une coopérative, ou ses liquidateurs, ou un créancier, déclarent que la société est surendettée sur la base d'un bilan intermédiaire évaluant les actifs à leur prix de vente probable, et que le tribunal le constate, la société est déclarée en faillite sans aucune poursuite préalable ; les dispositions de l'article 377 TTK sur le concordat et de la loi sur les coopératives sont réservées. Le conseil qui ne dresse pas le bilan intermédiaire, ou qui le dresse puis continue à commercer, est celui dont le syndic décrira la conduite comme un défaut de diligence du commerçant au sens de l'article 162 TCK ; le conseil qui le dresse, constate le déficit et fait sortir des actifs avant de déposer la requête est celui que décrit l'article 161.
5. Qui est poursuivi : administrateurs, gérants, dirigeants de fait et société mère étrangère
Les deux articles punissent la personne qui a accompli les dispositions frauduleuses ou qui a causé la faillite par défaut de diligence. Lorsque le débiteur est une société, cette personne est celle qui a réellement accompli l'acte : les membres du conseil et les gérants qui ont décidé et exécuté les transferts, signé le bilan ou mené l'entreprise à l'insolvabilité, ainsi que, selon les règles générales de participation du Code pénal, ceux qui les ont instigués ou aidés. Un actionnaire qui a dirigé les transferts depuis l'étranger, un cadre de la société mère qui a ordonné à la direction turque de transférer des actifs à une société sœur, ou un comptable qui a établi le faux bilan peuvent chacun relever des articles comme instigateur ou complice, qu'ils aient ou non détenu un titre formel dans la société turque.
Trois points pratiques en découlent pour les groupes étrangers. Premièrement, un dirigeant résidant à l'étranger est poursuivi en Turquie, où la société en faillite a son siège et où le syndic détient les livres ; l'enquête peut se poursuivre en son absence, et un mandat d'arrêt peut être délivré contre un prévenu qui ne comparaît pas. Deuxièmement, le syndic n'est pas un observateur neutre : la procédure de l'İİK en fait la personne qui examine les opérations du débiteur et fait rapport à l'assemblée des créanciers et au tribunal de la faillite, et le rapport du syndic est d'ordinaire le document qui déclenche l'enquête du procureur. Troisièmement, les voies civile et pénale courent en parallèle : le même transfert qui fonde une accusation au titre de l'article 161 fonde une action en annulation au titre des articles 277 à 284 İİK, et une action civile en responsabilité des dirigeants au titre de l'article 553 TTK peut être engagée par le syndic ou les créanciers sur les mêmes faits.
6. Le repentir actif : comment la restitution réduit la peine (article 168 TCK)
L'article 168 du Code pénal range la banqueroute frauduleuse et la banqueroute par négligence parmi les infractions auxquelles s'applique sa règle du repentir actif. Selon l'article 168(1), lorsque l'auteur, l'instigateur ou le complice, après la consommation de l'infraction mais avant l'ouverture des poursuites, manifeste personnellement son repentir et répare intégralement le préjudice de la victime par restitution en nature ou par indemnisation, la peine est réduite jusqu'aux deux tiers. Selon l'article 168(2), lorsque la même chose est faite après l'ouverture des poursuites mais avant le jugement, la réduction va jusqu'à la moitié. L'article 168(4) ajoute qu'en cas de restitution ou d'indemnisation partielle, le consentement de la victime est requis pour que la disposition s'applique.
Dans une faillite, la « victime » est la collectivité des créanciers, représentée par le syndic, et le préjudice est la réduction de la masse. Le dirigeant qui restitue à la masse les actifs transférés, ou en paie la valeur, avant que l'enquête du procureur n'atteigne le stade de l'acte d'accusation, peut ramener une exposition de trois à huit ans dans une fourchette où le sursis et les sanctions alternatives deviennent accessibles ; celui qui le fait pendant le procès obtient une réduction moindre mais encore substantielle. Pour une société mère étrangère qui décide de financer ou non un accord avec le syndic, l'article 168 est la disposition qui transforme cette décision en calcul de droit pénal autant que commercial.
7. Les deux infractions et les obligations des dirigeants en un coup d'œil
| Question | Banqueroute frauduleuse (TCK 161) | Banqueroute par négligence (TCK 162) |
|---|---|---|
| Condition préalable | Faillite prononcée avant ou après les dispositions frauduleuses | Faillite prononcée |
| Comportement | L'un de quatre actes : soustraire, dissimuler ou déprécier des actifs ; dissimuler ou détruire les livres pour le cacher ; créer des dettes fictives ; sous-évaluer l'actif par des écritures mensongères ou un faux bilan | Défaut de l'attention et de la diligence requises d'un commerçant, causant la faillite |
| Élément moral | Intention : dispositions visant à réduire l'actif | Négligence : manquement au degré de diligence du commerçant |
| Peine | Trois à huit ans d'emprisonnement | Deux mois à un an d'emprisonnement |
| Repentir actif (TCK 168) | Jusqu'aux deux tiers avant les poursuites ; jusqu'à la moitié avant le jugement ; la restitution partielle exige le consentement de la victime | Idem |
| Obligation de droit des sociétés en jeu | Bilan intermédiaire et déclaration de faillite selon TTK 376(3) ; dispositions après la connaissance du déficit | Livres, bilan intermédiaire et déclaration en temps utile selon TTK 376 ; faillite İİK 179 pour surendettement |
| Recours civils parallèles | Annulation des dispositions (İİK 277-284) ; responsabilité des dirigeants (TTK 553) | Responsabilité des dirigeants (TTK 553) |
Le tableau montre pourquoi la défense dans une poursuite pour banqueroute se joue sur la qualification. Les mêmes faits, une société qui a transféré des actifs puis a fait faillite, peuvent se lire comme une réduction intentionnelle de la masse ou comme une tentative mal documentée de maintenir l'entreprise en vie. Les documents que les dirigeants ont tenus, les évaluations qu'ils ont obtenues et le moment du bilan intermédiaire décident de la lecture que le tribunal retiendra.
8. Ce que les actionnaires et dirigeants étrangers doivent faire avant que le bilan ne bascule
Dressez le bilan intermédiaire tôt et conservez-le. L'article 376(3) TTK fait du bilan intermédiaire une obligation dès qu'apparaissent des indices de surendettement ; c'est aussi la meilleure preuve que les dirigeants connaissaient la situation et ont agi. Un conseil capable de produire un bilan intermédiaire daté, les évaluations qui le sous-tendent et la décision qu'il a prise est un conseil capable de répondre à l'article 162.
Cessez les transferts aux parties liées dès que le déficit est connu. Toute disposition postérieure à cette date est examinée au regard de l'article 161(a). Les transferts commercialement nécessaires doivent se faire à une valeur de marché documentée, être approuvés par le conseil avec motifs et signalés au syndic plutôt que découverts par lui.
Ne laissez pas les livres quitter la société. L'article 161(b) traite la disparition des documents comme un acte de dissimulation. Remettez au syndic le système comptable, les registres et la correspondance au complet ; un serveur manquant est une allégation à laquelle on ne peut répondre.
Choisissez la sortie délibérément. La liquidation solvable, le concordat avec les créanciers selon l'article 377 TTK et l'İİK, ou une requête de faillite déposée à temps selon les articles 376(3) TTK et 179 İİK sont autant de sorties que la loi prévoit ; chacune clôt la question de la diligence des dirigeants. Continuer à commercer dans l'espoir d'un redressement, en payant certains créanciers et non d'autres, est le chemin qui finit dans le rapport du syndic.
Si des poursuites s'ouvrent, calculez l'article 168. Une restitution intégrale avant l'acte d'accusation, ou pendant le procès, modifie la fourchette de peine selon un facteur que la société mère doit intégrer au prix de tout accord avec le syndic. Et prenez conseil auprès d'un avocat pénaliste turc dès le stade de l'enquête, car la déclaration qu'un dirigeant étranger fait au procureur, en turc par l'intermédiaire d'un interprète, est le document sur lequel la qualification entre les articles 161 et 162 se discute pour la première fois.
Questions fréquentes
Un dirigeant peut-il être poursuivi pour banqueroute si la société n'a jamais été déclarée en faillite ?
Non. Les articles 161 et 162 TCK ne s'appliquent que lorsque la faillite a été prononcée ; l'article 161 couvre les dispositions frauduleuses accomplies avant ou après le jugement, mais sans jugement il n'y a pas d'infraction. Une société insolvable mais liquidée à l'amiable, ayant conclu un concordat ou ayant simplement cessé son activité sans jugement de faillite n'expose pas ses dirigeants à ces deux dispositions, même si d'autres infractions et la responsabilité civile des dirigeants selon l'article 553 TTK restent possibles.
Quelle est la différence entre la banqueroute frauduleuse et la banqueroute par négligence en Turquie ?
La banqueroute frauduleuse selon TCK 161 exige un acte intentionnel parmi quatre : soustraire, dissimuler ou déprécier des actifs ; cacher ou détruire les livres pour le dissimuler ; créer des dettes fictives ; sous-évaluer l'actif par des écritures mensongères ou un faux bilan. Elle est punie de trois à huit ans. La banqueroute par négligence selon TCK 162 exige seulement que la personne ait causé la faillite en omettant la diligence requise d'un commerçant, et est punie de deux mois à un an.
Je suis actionnaire étranger, non dirigeant. Puis-je être poursuivi ?
Les articles punissent la personne qui a accompli les dispositions frauduleuses ou causé la faillite, et les règles générales de participation du Code pénal étendent la responsabilité à ceux qui instiguent ou aident. Un actionnaire qui a dirigé la sortie d'actifs de la société, ou qui a ordonné à la direction de préparer un faux bilan, peut être poursuivi comme instigateur ou complice, qu'il ait ou non détenu un titre dans la société turque ; un actionnaire passif qui n'a fait ni l'un ni l'autre n'entre pas dans les infractions.
Qu'exige l'article 376 TTK lorsqu'une société est en difficulté ?
Lorsque le dernier bilan annuel montre que la moitié du capital et des réserves légales est perdue, le conseil doit convoquer l'assemblée générale et proposer des remèdes ; lorsque les deux tiers sont perdus, l'assemblée doit décider de continuer avec le tiers restant ou de reconstituer le capital, faute de quoi la société est dissoute. En présence d'indices de surendettement, le conseil doit dresser un bilan intermédiaire selon les principes de continuité et de liquidation et, si l'actif ne couvre pas les créanciers, en informer le tribunal de commerce et requérir la faillite, à moins que des créanciers suffisants n'aient valablement subordonné leurs créances. L'article 179 İİK permet alors de prononcer la faillite sans poursuite préalable.
Rembourser les créanciers réduit-il la peine ?
Oui. Selon l'article 168 TCK, qui vise expressément la banqueroute frauduleuse et la banqueroute par négligence, la restitution intégrale en nature ou l'indemnisation du préjudice avant l'ouverture des poursuites réduit la peine jusqu'aux deux tiers, et la même chose après l'ouverture des poursuites mais avant le jugement la réduit jusqu'à la moitié. Une restitution partielle ne compte qu'avec le consentement de la victime, c'est-à-dire, dans une faillite, le syndic agissant pour les créanciers.
Puis-je être poursuivi en Turquie alors que je vis à l'étranger ?
Oui. Les infractions sont poursuivies en Turquie, où la société en faillite a son siège et où le syndic détient les livres. L'enquête se déroule sur le rapport du syndic et les plaintes des créanciers, un dirigeant qui ne comparaît pas pour faire sa déclaration peut faire l'objet d'un mandat d'arrêt, et l'affaire peut aboutir à un acte d'accusation sans la participation du prévenu. Prendre un avocat turc dès l'enquête et faire une déclaration, en personne ou par les procédures disponibles, est le moyen de verser au dossier le bilan intermédiaire, les évaluations et les décisions du conseil avant que la qualification entre les articles 161 et 162 ne soit fixée.
