土耳其的欺诈性破产与过失破产：以破产裁定为触发条件、四种欺诈行为、商人注意义务与董事的风险（刑法第161-162条、商法典第376条、执行破产法第179条）
一家土耳其子公司停止向供应商付款，银行要求提前偿还贷款，海外母公司必须决定是注资、出售还是放弃。在这一过程中的某个节点，律师会提到土耳其法律赋予资不抵债一个刑事层面：一家事后被宣告破产的公司，可能使其经营者面临hileli iflas（欺诈性破产）或taksirli iflas（过失破产）的刑事追诉。外国董事和股东往往只有在破产裁定之后、破产管理人翻阅账簿时才听说这两种罪名。本文说明这两种罪名在土耳其刑法中的现行规定、缺少即无法追诉的唯一条件、使破产成为欺诈性破产的四种行为、使其成为过失破产的注意标准、商法典与执行破产法中违反后往往导致追诉的义务，以及为债权人弥补损失的被告可据以减刑的有效悔罪条款。
1. 为什么土耳其的资不抵债具有刑事层面，以及为什么破产裁定是门槛
土耳其法律将破产视为全体债权人对已无力清偿的债务人债权的集体执行。由于管理人收集的破产财产是债权人所能得到的全部，法律以两种方式保护它：民事上，通过执行破产法（İcra ve İflas Kanunu，第2004号法，“执行破产法”）中撤销破产前处分的诉讼；刑事上，通过土耳其刑法（Türk Ceza Kanunu，第5237号法，“刑法”）中的两个罪名，处罚造成或加重财产不足的债务人或为债务人行事的人。
两个罪名共有一个在审查任何证据之前就决定大多数案件的结构性特征：两者都以破产裁定为条件。第161条处罚在破产于此前或此后被宣告的情况下旨在减少财产的欺诈性处分；第162条处罚在破产已被宣告的情况下因缺乏商人应有注意而导致破产的人。一家在经济意义上资不抵债、却从未被商事法院宣告破产的公司，无论经营得多么糟糕，都不能成为任一追诉的对象。反之，一旦作出裁定，此前期间对资产所做的一切都将受到审查，因为第161条明确涵盖裁定前实施的行为。
这对外国投资者有两个后果。第一，任由土耳其子公司滑向破产、而非在有清偿能力时清算或与债权人达成和解的决定，正是打开刑事案卷的决定。第二，破产裁定不必由公司自身申请：根据执行破产法第179条，债权人可以证明资不抵债并取得裁定，据此任命的管理人会带着这两条规定去阅读账簿。
2. 欺诈性破产：刑法第161条的四种行为
第161条第1款规定，实施旨在减少财产的欺诈性处分的人，在破产于此类处分之前或之后被宣告的情况下，处三年至八年有期徒刑。该条随后列举四种行为界定欺诈性破产的构成，具备其一即可。
（a）转移、隐匿作为债权人债权担保的财产或使其贬值。典型形式是在裁定前数月将存货、应收账款、机器或不动产无偿或以远低于价值的价格转让给关联公司、股东或家庭成员。“作为债权人担保的财产”一语指整个破产财产，因为无担保债权人从全部财产中受偿；它不要求存在质押或抵押。
（b）为阻止发现旨在转移财产的处分而隐匿或销毁商业账簿、记录或文件。账簿是管理人的地图。消失的账簿、被清空的服务器或在搬迁中“丢失”的会计系统，被该条视为其意图达成的隐匿的证据。
（c）在实际不存在债务关系的情况下，如同存在该关系一般制作增加债务的文件。股东的虚构借款、关联供应商的倒签日期发票或从未发生的债务确认，都稀释真实债权人在破产财产中的份额；该条处罚文件的制作，而不仅是其使用。
（d）通过不反映真实情况的会计记录或编制虚假资产负债表低报资产。这是该罪的会计形态：遗漏资产、无依据减记或记入不存在负债的资产负债表，其编制目的是使公司显得比实际更贫困。
四种行为均为故意；该条所言是旨在减少财产的处分和为了阻止发现而隐匿的账簿。因会计师失误而签署了事后证明有误的资产负债表的董事不属于第161条，但可能属于第162条。在申请前三个月批准以象征性价格将公司唯一有价值资产转让给姊妹公司的董事，正是该条为之而写的情形。
3. 过失破产：刑法第162条中商人的注意标准
第162条很简短。因未尽商人身份所要求的注意和勤勉而导致破产的人，在破产已被宣告的情况下，处两个月至一年有期徒刑。该条的标准借自商法：商人被期待像审慎的经营者那样行事，保存商法典规定的账簿，了解公司财务状况并作出反应。未能做到而由此导致破产，即构成本罪。
实践中，欺诈形态无法证明时便指控过失破产。账簿存在但未妥善保存；公司在资不抵债后又继续经营一年，累积无力偿还的债务；管理层无视审计师的警告或从未取得中期资产负债表；董事在破产财产缩水的同时继续领取薪酬并向特定债权人付款。这些行为都不是第161条意义上的欺诈性处分，但每一项都可能构成第162条要求的注意的缺失，管理人的报告通常也这样写。
刑期幅度对外国被告在两方面有意义。两个月至一年的判决按刑法一般规则属于短期刑，可转为司法罚金或其他替代制裁或予以缓期，且处于法院可以暂缓宣告判决的幅度之内。它本身不是刑事诉讼法目录中可以审前羁押的罪名。三年至八年的欺诈性破产则是另一回事：该幅度使拘留和羁押成为现实，并使两条之间的区分成为辩护的核心战场。
4. 违反后导致指控的义务：商法典第376条与执行破产法第179条
土耳其公司法不把资不抵债的时点交由董事裁量。土耳其商法典（Türk Ticaret Kanunu，第6102号法，“商法典”）第376条对股份公司规定了分级义务，并经援引适用于有限公司。根据第376条第1款，最近的年度资产负债表显示资本与法定公积金之和的一半已亏损时，董事会必须立即召集股东大会并提出补救措施。根据第376条第2款，该和的三分之二已亏损时，立即召集的股东大会必须决议以剩余三分之一资本继续经营或补足资本，否则公司依法解散。
第376条第3款是把公司法与刑事罪名连接起来的条款。存在引起公司资不抵债怀疑的迹象时，董事会必须编制中期资产负债表，按持续经营基础和可能售价两种基础对资产估值。如该表显示资产不足以清偿债权人的债权，董事会必须通知公司住所地商事法院并申请公司破产，除非持有足以弥补缺口并消除资不抵债状态之债权的债权人已书面同意劣后于所有其他债权人受偿，且该劣后的适当性、真实性和有效性已由法院指定的专家确认。否则向法院提出的专家审查申请视为破产申报。
执行破产法提供了后果。根据2018年修订的执行破产法第179条，资合公司或合作社的管理和代表人员、其清算人或债权人，依据按可能售价对资产估值的中期资产负债表申报公司资不抵债，经法院认定后，无需任何事先执行程序即宣告公司破产；商法典第377条关于和解和合作社法的规定予以保留。未编制中期资产负债表、或编制后继续经营的董事会，就是管理人将其行为描述为刑法第162条意义上欠缺商人注意的董事会；编制后看到缺口、在申请前把资产转出的董事会，则是第161条所描述的董事会。
5. 谁被追诉：董事、经理、事实控制人和外国母公司
两条均处罚实施欺诈性处分或因缺乏注意导致破产的人。债务人是公司时，该人即实际实施行为者：决议并执行转让、签署资产负债表或将企业经营至资不抵债的董事会成员和经理，以及依刑法关于共同犯罪的一般规则教唆或帮助他们的人。从境外指挥转让的股东、指示土耳其管理层将资产转移至姊妹公司的母公司高管或编制虚假资产负债表的会计师，无论其在土耳其公司是否拥有正式职务，都可能作为教唆犯或帮助犯落入这两条的范围。
对外国集团而言由此产生三个实务要点。第一，居住在境外的董事在土耳其被追诉，破产公司的住所在那里，管理人也在那里保管账簿；侦查可在董事缺席的情况下进行，对不到场的被告可签发逮捕令。第二，管理人并非中立的旁观者：执行破产法程序使管理人成为审查债务人交易并向债权人会议和破产法院报告的人，管理人的报告通常是启动检察官侦查的文件。第三，民事与刑事两条轨道并行：支撑第161条指控的同一转让，也支撑执行破产法第277至284条的撤销之诉，管理人或债权人还可以基于相同事实提起商法典第553条的董事责任民事诉讼。
6. 有效悔罪：返还如何减轻刑罚（刑法第168条）
刑法第168条将欺诈性破产和过失破产列入适用其有效悔罪规则的罪名。根据第168条第1款，正犯、教唆犯或帮助犯在犯罪完成后、追诉开始前亲自表示悔悟，并通过原物返还或赔偿完全弥补被害人损失的，刑罚最多减至三分之二。根据第168条第2款，在追诉开始后、判决前作出同样行为的，最多减至一半。第168条第4款补充规定，返还或赔偿仅为部分时，适用本条须经被害人同意。
在破产中，“被害人”是由管理人代表的债权人整体，损失是破产财产的减少。在检察官侦查进入起诉书阶段之前将转让的资产退回破产财产或支付其价值的董事，可以把三年至八年的风险降到可以缓刑和替代制裁的幅度；在审判期间这样做的董事，获得的减幅较小但仍然可观。对于正在决定是否出资与管理人达成和解的外国母公司而言，第168条正是把该决定变为刑法计算而不仅是商业计算的条款。
7. 两种罪名与董事义务一览
| 问题 | 欺诈性破产（刑法第161条） | 过失破产（刑法第162条） |
|---|---|---|
| 前提条件 | 破产在欺诈性处分之前或之后被宣告 | 破产被宣告 |
| 行为 | 四种行为之一：转移、隐匿或贬损资产；隐匿或销毁账簿以掩盖之；制造虚假债务；以不实记录或虚假资产负债表低报资产 | 未尽商人应有的注意和勤勉，导致破产 |
| 主观要件 | 故意：旨在减少财产的处分 | 过失：低于商人的注意标准 |
| 刑罚 | 三年至八年有期徒刑 | 两个月至一年有期徒刑 |
| 有效悔罪（刑法第168条） | 追诉前最多减至三分之二；判决前最多减至一半；部分返还须被害人同意 | 相同 |
| 涉及的公司法义务 | 商法典第376条第3款的中期资产负债表与破产申报；知悉缺口后的处分 | 商法典第376条的账簿、中期资产负债表与及时申报；执行破产法第179条资不抵债时的破产 |
| 并行的民事救济 | 撤销处分（执行破产法第277-284条）；董事责任（商法典第553条） | 董事责任（商法典第553条） |
表格显示了破产追诉中的辩护为何围绕定性展开。同样的事实——公司转让了资产随后破产——既可被解读为故意减少破产财产，也可被解读为一次记录不佳的维持经营的尝试。董事保存的记录、取得的估值和中期资产负债表的时点，决定法院接受哪种解读。
8. 外国股东和董事在资产负债表恶化前应当做什么
尽早编制中期资产负债表并妥善保存。商法典第376条第3款使中期资产负债表在出现资不抵债迹象时成为一项义务；它同时也是董事知悉状况并采取行动的最佳证据。能够出示注明日期的中期资产负债表、其背后的估值及所作决议的董事会，就是能够回应第162条的董事会。
一旦知悉缺口，停止向关联方转让。该日期之后的每项处分都按第161条（a）项审查。商业上必要的转让应按有记录的市场价值进行，由董事会附理由批准，并事后向管理人报告，而不是由管理人发现。
不要让账簿离开公司。第161条（b）项将记录的消失视为隐匿行为。把会计系统、账簿和往来函件完整移交管理人；丢失的服务器是一项无法回应的指控。
有意识地选择退出方式。有清偿能力的清算、依商法典第377条和执行破产法与债权人达成和解，或依商法典第376条第3款和执行破产法第179条及时提出破产申请，都是法律提供的出路；每一种都了结董事注意义务的问题。寄望于好转而继续经营、向部分债权人付款而不向其他债权人付款，则是以管理人报告告终的道路。
如果追诉开始，计算第168条。起诉书之前或审判期间的完全返还，会以母公司在与管理人达成任何和解时都应计入价格的系数改变刑期幅度。并且在侦查阶段就获取土耳其刑事辩护建议，因为外国董事通过翻译以土耳其语向检察官所作的陈述，是首次就第161条与第162条之间定性进行争辩的文件。
常见问题
如果公司从未被宣告破产，董事能否因破产罪被追诉？
不能。刑法第161条和第162条都只在破产已被宣告时适用；第161条涵盖裁定前或裁定后实施的欺诈性处分，但没有裁定就没有犯罪。资不抵债但在有清偿能力时完成清算、达成和解或未经破产裁定即停止经营的公司，不会使其董事面临这两条规定，尽管其他罪名以及商法典第553条规定的董事民事责任仍然可能。
土耳其的欺诈性破产和过失破产有什么区别？
刑法第161条的欺诈性破产要求四种行为之一的故意行为：转移、隐匿或贬损资产；为掩盖之而隐匿或销毁账簿；制造虚假债务；以不实记录或虚假资产负债表低报资产。处三年至八年有期徒刑。刑法第162条的过失破产只要求行为人因未尽商人应有注意而导致破产，处两个月至一年有期徒刑。
我是外国股东而非董事，会被指控吗？
这两条处罚实施欺诈性处分或导致破产的人，而刑法关于共同犯罪的一般规则将责任扩展到教唆者和帮助者。指挥将资产转出公司、或指示管理层编制虚假资产负债表的股东，无论其在土耳其公司是否有职务，都可能作为教唆犯或帮助犯被追诉；两者都未做的消极股东不在这两种罪名之内。
公司陷入困境时商法典第376条要求什么？
最近年度资产负债表显示资本和法定公积金的一半已亏损时，董事会必须召集股东大会并提出补救方案；三分之二已亏损时，股东大会必须决议以剩余三分之一继续或补足资本，否则公司解散。存在资不抵债迹象时，董事会必须按持续经营和清算两种基础编制中期资产负债表，如资产不足以清偿债权人，则须通知商事法院并申请破产，除非足够的债权人已有效劣后其债权。执行破产法第179条随即允许无需事先执行程序即宣告破产。
向债权人偿付会减轻刑罚吗？
会。根据明确涵盖欺诈性破产和过失破产的刑法第168条，在追诉开始前完全原物返还或赔偿损失的，刑罚最多减至三分之二；在追诉开始后、判决前作出同样行为的，最多减至一半。部分返还只有经被害人同意才符合条件，在破产中被害人即代表债权人行事的管理人。
我住在国外，会在土耳其被追诉吗？
会。这两种罪名在土耳其追诉，破产公司住所地在那里，管理人也在那里保管账簿。侦查依据管理人的报告和债权人的申诉进行，不到场陈述的董事可能被签发逮捕令，案件可以在被告不参与的情况下形成起诉书。在侦查阶段聘请土耳其律师并亲自或通过可用程序作出陈述，是在第161条与第162条之间的定性被确定之前，把中期资产负债表、估值和董事会决议放入案卷的途径。
